沈阳毒品辩护律师

一、案情：朱某、倪某等三人制造毒品

被告人朱某人纠集倪某等3人商议制造氯胺酮(俗称“K粉”)。朱某花费1万元购得制造K粉的原材料氯胺酮碱500克，并安排倪某3人购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失败告终。随后朱某等4人用剩余的部分氯胺酮碱制造出K粉150克。因质量不好，有50余克被扔弃，其余大部分供自己或送给他人吸食。此后，4人陆续进行了7次制造K粉的行为，共计制造1130余克，除案发时查获280克以外，其余全部用于吸食或者贩卖。

在法院审理过程中，争议焦点集中在对朱某等人第一次制造毒品行为的认定上。法院认为，被告人朱某等人以制造毒品为目的，实施了制造毒品的行为，已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验，其数量均应计入毒品数量，并据此定罪量刑。但现有证据因未提取到制毒原材料实物和未对制成的K粉进行毒品鉴定，不能足以证明购进的制毒原材料的真假，从有利于被告人的角度，依法对该部分制造毒品事实认定为犯罪未遂。一审判决后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、案情分析：实施制毒

本案被告人已经成功地制造了毒品，并且后续进行了多次制造毒品的行为，若采前述“开始制造”或“成功制造”的既遂判断立场，则被告人第一次制造毒品的行为已然既遂，毒品数量当然应该合并处理。因此处被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，故虽然该部分毒品已被吸食或丢弃，且也无法找到原材料以证真伪，但仍可作为定案的证据，并根据同案人供述的原材料数量来推断成品的数量，累计计算。若采前述“制出成品”的既遂判断立场，则被告人第一次制造毒品的行为因缺乏对毒品数量这一关键证据的认定，无法认定既遂，只能认定为未遂，且被吸食(成品)和丢弃(废品)的数量都不可以累计。据此，本案判决似乎采取了后一立场。但是值得思考的是，既然判决理由承认“以制造毒品为目的，实施了制造毒品的行为，已构成制造毒品罪。

本罪的保护客体为单一的毒品管理秩序，关于本罪的客体存在着两种观点。一种观点认为本罪是复杂客体，“侵犯的是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康”，另一种观点认为本罪的客体是单一客体，具体而言是“国家对毒品的管制”。因为本罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章的毒品犯罪专节，可以认定本罪的客体包括国家对毒品的管理秩序。

三、案情结论：如何判定既遂

1、行为人已经制造出或意欲制造的毒品数量均反映了该行为对社会上一般人的心理秩序的可能影响，可以量化社会危害性的程度，故立法者以毒品数量作为量刑的主要依据。因为法条明文规定以鸦片、海洛因、甲基苯丙胺的数量作为量刑依据，所以要对成品和原材料中的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺进行检验和折算。

2、在行为人已经购入制毒原材料并已开始制造但未完成制毒行为时，属于未实行终了的未遂，应该根据原材料中的毒品含量确定相应的法定刑幅度，并结合刑法总则关于犯罪未遂的规定处罚。

3、在行为人购入制毒原材料并完成制毒行为，但由于技术缺陷因而根本不能生产出毒品时，由于其行为不具有法益侵害可能，故属于不能犯的未遂，在根据原材料中的毒品含量确定相应的法定刑幅度并结合刑法总则关于犯罪未遂的规定处罚时，应该比前种情况处罚更轻。

4、在行为人已经完成制毒行为，但是由于原材料大量掺假而无法制出毒品时，因为该行为已经实行终了，故应认定为既遂。这种做法并不会带来刑罚畸重的后果，因为在根据原材料中的毒品含量确定相应的法定刑幅度时，由于原材料大量掺假，所以毒品含量极低，有可能适用《刑法》第347条第4款的规定，处以最低幅度的法定刑。

5、若行为人购入的原材料虽然毒品含量极低，但是数量极大，说明行为人的主观恶性和社会危害性很大，则或可以按照第4款后段“情节严重的”来处理，或以毒品含量符合第2款、第3款的规定来直接适用这两款的规定。除非行为人购入的原材料里根本不含有毒品成分或制毒成分，那么此行为亦不具有法益侵害可能，故也属于不能犯的未遂。